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                                                    來源:中國航空報作者:蔡天恒責任編輯:楊曉霖
                                                    2019-09-25 10:36

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                                                    ——“其他交易授權”的使用

                                                    美國防部使用OTA的兩條途徑。

                                                    美國兩大主要公司聯合體集團。

                                                    美國一些主要的單一公司聯合體。

                                                    2015~2017 財年OTA 合同的數量和金額在傳統與非傳統承包商之間的分配比例。

                                                    其他交易授權(OTA)是美國一個強力采辦工具的法定名稱,主要用來與創新、非傳統的國防承包商溝通, 并能協同工業部門執行快速、靈活的商業協議。這些協議可以規避大部分現有的規定了政府財政支付過程的法律和條例。它們僅對合同和乙方進行最少的約束,并給予政府在花費資金時相當可觀的自由決定權。

                                                    OTA的基本概念

                                                    1. OT的法律定義

                                                    美國法律通過描述OT(其他交易) 不是什么來定義它。它不是一項合同、許可或合作協議,這些屬于傳統的政府簽約機制。這一定義是“其他”這一名稱的來源。在美國防部內,OT被分為兩個基本領域:基礎研究OT稱為技術投資協議(TIA);原型項目采辦協議稱為原型OT。

                                                    美國聯邦法規(CFR)對TIA的定義是:用來促進或保障研究的輔助工具。原型OT不像TIA一樣有進一步的闡釋條例,法律和兩條簡短的政策備忘錄為它提供了唯一的硬性約束, 采辦與保障的國防部副部長辦公室發布的指導手冊是它的唯一指南。大部分美國國防采辦人員平均需要使用4775頁的政策、條例和最佳實踐開展工作, 而那些利用OT進行原型項目的人員僅被平均約65頁的文件約束。

                                                    由于OTA不是合同,它還可以不必遵守多年來國會頒布的用于保護采購系統的誠信的許多法律。例如:“采購誠信法”,禁止采辦官員從公司獲取禮品;“無毒品工作場所法”,要求聯邦承包商提供無毒品工作場所作為合同的先決條件;“合同競爭法”,要求對價值超過25000美元的合同進行全面和公開的競爭;“合同糾紛法”,處理對公司和政府濫用職權的索賠。

                                                    2. OTA演化的歷史

                                                    在蘇聯發射第一顆人造地球衛星后,OT于1958年被創立。當時, 美國國會首次賦予國家航空航天局(NASA)簽訂其他交易協議的權力, 以便趕上蘇聯。直到1989年國會將此權力擴大到美國防部國防預先研究計劃局(DARPA),美國防部才開始獲得此權力。將此權力擴大到國防部的目的,是為了吸引聚焦商業市場的創新公司把技術提供給國防部,而無需擔心會使它們喪失商業市場競爭力的政府條例。1991年,技術投資協議(TIA) 的授權被擴大到整個國防部。1994年, 美國國會創立了原型OT權力,并將此權力僅授予DARPA。1996年,美國國會把原型OT權力擴大到整個國防部。OTA是否繼續使用取決于國會每隔幾年更新的授權法律。

                                                    2015年至2017年期間,美國國會持續放寬有關OTA的規定,允許美國防部更激進地授予更大金額的OTA協議,并嘗試使用OTA進行生產。在2016財年國防授權法中,美國國會擴大了OTA在原型工作方面的應用,以引進非傳統承包商并為國防部提供更快行動的工具。在2018年的該法中, 美國國會將OTA原型的成本報告限額從2.5億美元增加到5億美元,這為美國防部提供了更多授予OTA的余地。當協議超過該數額時,必須通知國會。但原型只涉及創建建議的武器或產品的工作模型,無法保證它將投入生產以供更廣泛的使用。美國國會眾議院版本的2019財年國防授權法曾列入增加匯報需求,要求美國防部報告關于使用OTA的價值超過500萬美元的原型后續生產選項的更多細節等條款。

                                                    3. OTA的應用范圍

                                                    使用OT的主要意圖是利用它提供的靈活性完成以下目的:吸引工業部門的創新想法和解決方案,這些部門通常不愿參加繁瑣、耗時長且高成本的傳統政府簽約程序;允許利用私營部門其有軍事效用的研發投資,以降低國防部投資總額,減少研發時間與部署能力的成本;鼓勵傳統國防承包商投資并追求創新,尤其是在有更廣闊應用的領域;允許高度靈活、創造性的合同協議,它能夠更直接的處理各方面因素的最佳平衡。

                                                    美國國會立法已授予五個聯邦部門OTA,包括國防部(DoD),能源部(DOE),健康與人員服務部(HHS), 國土安全部(DHS)和交通部(DOT), 以及NASA(不是聯邦部門)。國會還專門將OTA擴展到這些部門內的某些機構和計劃,例如,聯邦航空管理局(FAA,屬于DOT),能源部高級研究計劃局(ARPA-E, 屬于DOE), 運輸安全管理局(TSA,屬于國土安全部),國內核檢測辦公室(DNDO,也屬于國土安全部),和某些國家衛生研究院研究項目(屬于HHS)。

                                                    OTA允許上述部門與工業界和學術界就廣泛的研究項目達成具有法律約束力的協議,但最近的絕大多數協議都是針對研發和新技術的原型化。國會立法時對此有專門的考慮。2018財年國防授權法第861~868節確定了在執行科學和技術原型項目時優先考慮OTA協議。但是,并非所有機構的OTA都有這樣的限制。特別是NASA和TSA的OTA非常廣泛,可執行各種采購活動。

                                                    美國聯邦法律規定了國防部可以使用OTA的四種情況,一是至少有一家非傳統國防承包商或非營利性研究機構在“重大”程度上參與項目;二是所有重大參與者都是小企業或非傳統承包商;三是原型項目總成本的至少三分之一來自非政府來源的資金; 四是國防采辦執行官確定“特殊情況”, 以書面形式證明“傳統的合同形式不可行或不合適”,或可以擴大國防供應商范圍,就可以將OTA授予任何公司。

                                                    美國法典第10卷2302(9)節定義了非傳統國防承包商,是指一個實體當前或最近一年內沒有參與國防部招標,該招標的任何合同或子合同都遵從完整的成本審計標準。這一定義是2016財年NDAA授權生效的。

                                                    但法律沒有給出重大參與的定義。它包括而不限于參與者滿足以下特點: 降低了裝備的成本或削減了進度;提升了原型的性能;負責一個新的關鍵部件、技術或關鍵路徑上的流程;完成的工作在整個工作量中占有重大比例。參與者獲得的資金不應作為分析重大參與程度的焦點,分析結果必須被文檔所記錄。

                                                    OTA的實施現狀

                                                    1.OTA的整體投資情況

                                                    自2015年以來,OTA真正開始增長,美國防部稱其在2015年至2017年期間通過148個OTA授予了高達210億美元的合同。但是,美國聯邦政府的采購數據系統統計的數字要低得多,僅42億美元。美國防部自我報告數據與政府數據庫的差異如此嚴重的確切原因尚不清楚。但它們可能與OTA的設計有關,因為OTA以速度和創新的名義繞過了聯邦采購系統中的幾乎所有規則。OTA不要求成本審計標準,并且不清楚政府是否獲得公平的價格,也不清楚誰保留了知識產權。

                                                    對軍方而言,DARPA和導彈防御局等少數機構,以前僅將OTA用于原型研制。但是現在,OTA對整個軍隊開放,可以用于后續的全速生產協議, 并且交易規模沒有限制。對工業部門而言,OTA最初僅僅用于機器人、人機學習和精確武器等未來技術,但現在技術領域也擴大了。例如,一個國防軍工聯盟涵蓋彈藥、去軍事化、武器系統、火箭、導彈和炸彈領域。另一個聯盟包括自動化、空間、指揮和控制、能源、電子戰、分析、傳感器、培訓復雜組織體系統、網絡、司法鑒定等領域,而且這個清單還在繼續增加。

                                                    美海軍在2016財年通過OTA授予了2400萬美元的合同;在2017財年,OTA的合同價值幾乎翻了一番, 達到4200萬美元。2018財年,美陸軍有561個OTA協議正在進行,價值35億美元。美空軍2017年采辦報告列舉了幾個使用OTA的典型案例,包括空間與導彈系統中心使用OTA建立了空間企業聯盟,美空軍研究實驗室建立了開放系統采辦倡議聯盟;其他使用OTA訂立的協議包括快速采辦發射倡議、推進器聯盟、演化可增程發射飛行器火箭推進系統和輕型攻擊實驗項目等原型開發工作。

                                                    2. OTA的兩條運行途徑

                                                    美國防部通過OTA開展業務有兩種途徑,最常用的途徑是通過一個公司聯合體來與各公司合作,這些聯合體圍繞一個主題,如機器人或人工智能。另一種途徑是美國防部直接與公司合作,例如,國防創新單元,在不使用聯合體作為中間人的情況下向公司授予合同。

                                                    當美國防部加大對OTA的使用時,其目標就是像硅谷一樣:敏捷、創新并加速進程。盡管美國防部的OTA初衷是這些合同應該授予這種創新公司,但它們通常不會與國防部合作,因此仍有數十億美元的資金流入洛馬、波音和諾格等傳統承包商。在獲得OTA資金的十大公司和聯合體中,波音排名第二,洛馬排名第五,諾格排名第六。而傳統承包商只將2%~4%的利潤用于新研究,引發一些國防部官員抱怨承包商沒有做好自己分內的工作。

                                                    美國防部表示,2015年至2017年通過OTA頒發的148個合同中有98個是非傳統公司,但近210億美元中只有74億美元流向這些非傳統公司。由于合同通常授予公司聯合體,這個數字甚至更加撲朔迷離。這些聯合體決定如何分配資金、利潤和知識產權, 以及后續合同?在某些情況下,根據之前與政府達成的協議,分配方案就在聯合體內部處理,并且不必將結果告知其他任何外部機構。

                                                    任何公司都可以加入聯合體。例如,美國國家制造科學中心(NCMS) 在2015年至2017年期間是OTA的第四大接收體,美國防部向NCMS授予了20億美元的合同。NCMS包括了通常不與國防部合作的公司,例如, 樹頂技術小組、數字制造小組、設計創新協會以及可持續水流工廠;但更包括一些傳統承包商,如波音、博思艾倫漢密爾頓、霍尼韋爾、通用電氣、西門子和洛克希德·馬丁。根據政府的支出記錄,無從得知如何分配20億美元,以及真正為軍隊工作的公司名單。

                                                    聯合體管理集團也是如此,它從2015年到2017年從國防部獲得了40億美元,并管理著兩個不同的聯盟, 指揮、控制、通信和計算機聯盟(C5), 以及工程、環境和演示聯盟(CEED)。兩個聯盟都包括許多非傳統公司,但依然包括大量傳統承包商,如L3、雷多斯(Leidos)、洛馬、博思艾倫漢密爾頓、柯林斯航宇和波音。

                                                    美國防部可以通過兩種主要方式獲得它想要的技術或來自工業界的新想法。它可以向一個具有一般要求的聯合體發送跨機構宣言并征求想法, 或者它可以使用美國防部設立的一個組織主動尋找公司解決具體問題。

                                                    國防創新單元(DIU)就是國防部創建的第一個與非傳統公司建立聯系并簽訂合同的組織。DIU開創了新時代OTA的使用方式,在硅谷、奧斯汀和波士頓等地扎根,并與非傳統公司合作。國防創新單元(DIU)通過OT,可以快速、靈活的談判和執行, 目標是和公司首次會面60天內授予合同。隨著該組織的成型,前國防部長卡特在2016年年底表示,“前DIU局長和他的團隊已經引入了改變游戲規則的技術,這將有利于美國的作戰人員。他們在過去三個月內完成了五筆交易, 總計350萬美元。從他們與一家公司首次接觸到授予合同平均僅花費50多天。在網絡防御、自主航海無人機和虛擬戰爭游戲等領域,他們還有另外22個項目正在籌備中,價值6500萬美元?!?/p>

                                                    2016年,DIU花費了3600萬美元, 但最大的合同以近1300萬美元的價格交給了一家傳統承包商Tanium公司。第二大合同是1260萬美元,授予了綜合工程公司和克拉托斯公司,他們也是傳統承包商。在2017年,DIU通過48項OT授予了價值1.04億美元的原型合同,平均每個合同簽訂的時間從首次與公司會面算起是90天。雖然這一時間超出了目標規定的60天,但只有美國政府問責辦公室(GAO)計算的軍事合同平均簽訂時間180天的一半,且當年該渠道合同價值僅300萬美元。但相關報告指出,48個合同中, 只有2個已實際投入生產。

                                                    3.OTA缺乏對撥款之外的后續工作的考慮

                                                    有的美國國會成員表示,“每個人都在談論DIU做得多么棒。但他們實際上沒有生產任何可部署的系統。他們只是在發錢。DIU和OTA的效用近乎公司福利?!?/p>

                                                    合同管理系統有一整套規則要解決下列問題:你能在多大程度上給承包商指明方向?你能在多大程度上做出改變?你需要做什么才能做到這一點?當你這樣做時,你能補償承包商多少錢?你如何解決糾紛?項目完成后誰擁有技術數據的權利?政府是否因為提供資金而獲得項目的知識產權, 或承包商獲得?合同范圍內的內容和合同范圍外的內容是什么?你能在多大程度上擴展或不擴展它?你如何確保對項目參與者的公平?

                                                    而OTA不預先解決這些問題的任何一個,如果政府和承包商在建立協議時有未考慮的漏洞,后續工作就會變得混亂。

                                                    OTA也缺乏考慮維修保障階段的設計。OTA使用非傳統公司和非常規協議,可以快速原型化創新的想法。但當前的OTA內部沒有任何內容要求政府考慮全壽命周期的保障成本和方案, 而通常項目成本的70%用于維修保障, 這給國防部未來的保障工作帶來了挑戰。例如,若美國防部向一家小型非傳統企業授予合同,但該企業在五年內不能為該項目提供額外零件或維修, 國防部將難以保持系統運作。美國防部復制這些零件,或從一家已經倒閉或被并購的公司購買知識產權的成本將難以估量。

                                                    4.國會809小組對OTA的改革建議

                                                    美國國會授權成立的研究精簡采辦流程的809小組在其第三卷報告的第7章《簡化采購與簽約》中,建議國會澄清并擴大使用OTA購買產品的權力。

                                                    809小組認為,當前的法規授權沒有充分允許使用OT進行后繼生產,也不能利用OT在必要時快速部署現有技術。國會已經授予國防部廣泛的權力使用OT來實施原型項目,但用OT進行相關后繼生產僅限于以下情況:使用了競爭程序,成功完成了原型,原型項目的參與者之一也參與生產OT。為使用OT進行生產創造額外的機會, 有利于美國防部解決國防部高級官員認定影響國家安全的緊急事項。

                                                    擴大并澄清后繼生產授權,可以迅速從原型階段進入生產階段,并確保美國防部可接觸非傳統創新來源。應授予軍種采辦執行官(SAE)在各個階段和狀況下批準使用生產OT的權力。作出這些調整應給予原型項目的參與者是否參加后繼生產的優先取舍權,以及當原型項目的參與者拒絕或不具備進入生產階段的能力時,允許它們之外的供應商接受生產OT。當原型OT沒有明確指定后繼OT的供應商選項時,SAE應有權授予后繼生產OT。

                                                    結論

                                                    OTA允許和非傳統國防承包商簽訂獨特的和可重構的商業協議,這能促進快速發展的關鍵技術應用于國防系統,也為有限監督、放松知識產權實踐和減少審計提供了可能。但它也存在權力濫用等風險。

                                                    1.美軍全力推動國防采辦系統以戰時速度運行

                                                    從一個簡化的角度來看,國防合同是關于信任與否的問題。人們互不信任將導致合作只能在通常的規則和條例下進行。法律工具作為信任的替代品,必然導致經濟學家所說的“交易成本”。一個缺乏信任的社會必然給所有形式的經濟活動施加一種高度信任的社會不必繳納的稅。

                                                    美專家稱,盡管追求改革,但美國的政治體制不是為效率設計的。簡而言之,美國人不信任政府會負責地花錢,政府也不信任承包商會合理地花錢。為了防止濫用自由決定權,采辦系統盡可能多的移除了這項權力。但這種不信任需要付出代價,美國政府現在質疑是否有必要繼續付出這種代價。

                                                    因此,作為冷戰時期與蘇聯進行軍備競賽的產物,盡管OTA缺乏透明度,面臨浪費、欺詐和濫用的風險, 美國國會仍重新啟用OTA并繼續擴大國防部的權限,全力推動國防采辦系統以戰時速度運行。

                                                    2.OTA可以減少工業部門對與國防部合作的抵觸

                                                    OTA的關鍵作用是引進非傳統承包商,因為關鍵創新越來越多地出現在商業領域。冷戰結束以來,數量和重要性占優勢的研究開發工作從政府贊助逐漸轉化為商業領域贊助,6家頂級商業研發公司的投資總和就相當于整個國防部的研發費用。因此國防部不得不追求拓展“技術創新新來源”的工作,且此舉獲得國會支持。

                                                    但當美國防部不屬于它們的核心市場時,商業組織不愿花費時間和金錢來遵從國防專用審計程序。例如,近年來谷歌收購了大量機器人公司,其中一些與美國防部簽訂了合同。但這些公司明確表示現有的合同到期后不打算繼續為政府工作。一些分析家認為2013年的斯諾登事件造成了350至1800億美元的損失,并給商業技術公司留下了替政府工作將嘗到苦果的壞印象。此外,商業組織害怕把知識產權讓渡給政府。

                                                    OTA能規避大部分現有的規定了政府財政支付過程的法律和條例,大大縮短了合同簽訂和撥款時間,商業公司也無需應對國防部專有的繁瑣流程和術語,因而減少了非傳統公司與國防部合作的障礙。

                                                    3.OTA不會導致政府失去對國防項目的財政監督

                                                    美國政府問責辦公室(GAO)在一份報告中指出,“OTA伴隨著風險, 因為此類協議可能豁免聯邦采辦條例(FAR)或其他旨在保護納稅人利益的需求”。盡管OTA缺乏傳統要求的合同條款導致目前統計數據混亂,可能引起監管缺失,但迄今為止尚沒有美國國防采辦官員明顯濫用此權力的記錄。美國蘭德公司的一份報告則聲稱:OT使政府對承包商有更好的決策和狀態監督,報告總結,“不可否認,OT過程中寬松的財政和其他控制措施為濫用開放了機會。然而,這一過程也強化了政府管理者獲取信息的能力, 這會反過來減少此類風險?!?/p>

                                                    此外,OTA現存的少量約束主要聚焦于吸引小企業和非傳統國防承包商,而這類公司已經豁免了大部分金融監管規定,如成本審計標準(CAS)。因而OTA不會導致政府失去對國防項目的財政監督。

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